No hace falta recordarles a los lectores que la obligación de las empresas de llevar a cabo la diligencia debida eficaz es una que está constantemente evolucionando y creciendo. Los acontecimientos recientes también han demostrado que a pesar del entorno regulatorio cada vez mayor, ha habido poco en el camino de la reducción en los esfuerzos para circunnavegar esas regulaciones. Habrá muchos comentarios sobre los Papeles de Panamá en otros lugares, pero las revelaciones contenidas en los mismos sólo sirven para ilustrar que mientras mayor los esfuerzos para frenar la delincuencia financiera, mayores serán los esfuerzos de los criminales de obviarlos. Esto no es una razón para dejar de hacer, sino una razón para permanecer vigilante y diligente.
La violación de las sanciones en las jurisdicciones a las que se aplican es, o debería ser, un delito. Cada vez más, los estados están reconociendo este hecho mediante el aumento de sus órganos de orden público con la experiencia y el conocimiento para identificar tales violaciones, con el fin de juzgar a los infractores. OFAC en los EE.UU. ha estado alerta en esta área, y otros están aumentando su capacidad. El Reino Unido ha creado recientemente la Oficina de Implementación de Sanciones Financieras (OFSI),1 que centrará la atención en el asesoramiento al sector regulado sobre cómo implementar las diferentes medidas de régimen de sanciones, y también jugará un papel decisivo en el suministro de evidencia de violaciones a las agencias de control legal para los fines de enjuiciamiento.
Las grandes empresas con buenos recursos en el sector regulado y más allá, tienen el lujo de ser capaces de mantener grandes departamentos de cumplimiento que se centran en las diferentes obligaciones y amenazas planteadas por tanto delitos financieros como los reglamentos. Tendrán un departamento de cumplimiento que contiene secciones responsables de auditoría interna, lucha contra el fraude, antilavado de dinero/lucha contra la financiación del terrorismo y cumplimiento de sanciones—cada una de los cuales plantea retos diferentes y requieren diferentes conocimientos. Como hemos visto, incluso con estos recursos, algunas empresas a menudo se equivocan.
La cuestión de las sanciones es un ejemplo de ello y necesita una atención constante
Esto sólo sirve para poner de relieve los desafíos que enfrentan las empresas pequeñas y medianas, para las que el cumplimiento puede colocar una desproporcionada, aunque esencial, tensión sobre su presupuesto. Para estas empresas, no existe el lujo de departamentos separados y una oficina a menudo muy pequeña de cumplimiento tiene que ser omnicompetente y encontrarse lista para cualquier cosa. La cuestión de las sanciones es un ejemplo de ello y necesita una atención constante.
El Desafío
El desafío inicial es en la etapa de incorporación del cliente. Es imperativo que una distinción estricta se señale entre individuos/entidades sancionados y las personas expuestas políticamente (PEP). Como sabemos, la identificación de un cliente potencial como una PEP crea la necesidad de diligencia debida mejorada, tanto en la apertura de la cuenta como durante la vida de la relación con la empresa—esto no significará por sí mismo un impedimento a esa relación. Con un PEP honesto y una evaluación de riesgos sólida, el negocio puede llevarse a cabo felizmente, aunque con un seguimiento constante.
Sin embargo, si a un cliente se lo designa bajo un régimen de sanciones, es un asunto muy diferente. Mucho dependerá del régimen bajo el cual se designa al cliente, pero si es uno que cubre la jurisdicción en la que usted opera, entonces no puede hacer negocios con ellos. Cualquier identificación será una gran señal de alerta de si cubre o no su operación, ya que el riesgo a la reputación bien puede estar presente incluso si el riesgo legal está ausente.
Tipos de Sanciones
Para aclarar los diferentes tipos de sanciones existentes, vamos a ver algunos de ellos. Las sanciones más conocidas, y las que tienen aplicación universal, son las impuestas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Todos los países del mundo, excepto Kosovo, Taiwán y la Ciudad del Vaticano, son estados miembros de la ONU, y están obligados por su pertenencia a cumplir sus resoluciones, en particular las adoptadas por el Consejo de Seguridad en virtud del Capítulo VII de la Carta de la ONU. Por lo tanto, debería ser el caso que la violación de dichas sanciones, ya sea por los designados o por aquellos que actúan en su nombre, sean delitos en cada estado miembro. Algunos estados miembros tienen dificultades para lograr esto, ya que su legislación interna no incluye las disposiciones necesarias, por ejemplo, para congelar activos con arreglo a las sanciones de la ONU cuando ningún delito real ha sido cometido, pero se mantiene la obligación.
En muchas jurisdicciones, la congelación de los activos depende de los activos involucrados en el terrorismo, o sea el producto del delito (tráfico de drogas, robo, etc.). Una medida de congelación de activos, no tiene que ver con el origen de los bienes, sólo con el hecho de que son propiedad o están controlados por una persona o entidad designada.
Además tenemos las sanciones impuestas por la UE y otras organizaciones internacionales, cuyo alcance se extiende a sus países miembros. Por último, las sanciones unilaterales impuestas por los distintos países, como los EE.UU. (bajo OFAC), y el Reino Unido (bajo el Ministerio de Hacienda de Su Majestad). La mayoría de los otros países desarrollados tienen regímenes similares. Estas últimas sanciones se aplican generalmente a la actividad realizada con personas designadas dentro de la jurisdicción de los estados y, a veces, a los nacionales de aquellos estados donde quiera que estén.
Esto lleva a los casos en que un individuo puede ser identificado como designado en virtud de un régimen de determinado país, a las que su empresa puede tener ninguna exposición. En tales casos, tiene sentido investigar a fondo la naturaleza del régimen de sanciones de que se trata y por qué la persona en cuestión queda designada. En la mayoría de los casos, es probable que haya un fuerte riesgo a la reputación—dependiendo de la razón para la designación—y una probabilidad de que el individuo sea una PEP también, ya que muchas personas designadas son funcionarios de los gobiernos. En cualquiera de los casos, escalar hasta la alta dirección para tomar una decisión es esencial. No obstante, cuando el régimen de sanciones cubre su operación, no hay duda de que debe presentar un reporte de operación sospechosa y negarse a hacer negocios con ellos.
Si usted queda expuesto a países o sectores de la industria sancionados, un conocimiento profundo de los detalles es absolutamente esencial
El último tipo de régimen de sanciones cubre países enteros y/o sectores particulares, como las impuestas a Irán y Rusia. Si usted queda expuesto a países o sectores de la industria sancionados, un conocimiento profundo de los detalles es absolutamente esencial.
El Beneficiario Real
Las experiencias de tratar con el régimen de congelación de activos impuesto a Libia desde 2011 ha detectado un problema muy difícil al que se enfrentan todos aquellos que investigan violaciones—los menos no son los departamentos de cumplimiento, es decir, la identificación del beneficiario final (UBO) de activos o empresas que deseen utilizar sus instalaciones. Si una persona designada tiene una participación de control en este tipo de activos, esto es un obstáculo para hacer negocios. En los EE.UU., el 50 por ciento de propiedad por el (los) designado(s) es el límite y en la UE es 25 por ciento. La dificultad consiste en que muchos de los que están sujetos a las sanciones han desarrollado sofisticados medios de ocultar su participación en activos que deberían, por ejemplo, ser congelados. Esto sigue el proceso de estratificación utilizado en el lavado de dinero, la utilización de empresas de fachada, los titulares de cuentas por terceros y la colocación de los activos en jurisdicciones con menos controles perfectos, especialmente offshore. Un rápido vistazo a algunos de los mencionados en los Papeles de Panamá lo confirmará.
El hecho de que están ocultando la propiedad de los activos para evitar la congelación también significa que es muy difícil establecer la participación de una persona o empresa sancionada en cualquier relación de negocios propuesta o en curso. Por lo tanto, es imperativo que el proceso de conozca a su cliente/conozca su negocio demuestra y registra la identificación escrupulosa de los beneficiarios, y la detección eficaz de los nombres, una vez identificados. Nunca dependa de seguridades de terceros quienes dicen haber hecho las investigaciones necesarias. Imagine las consecuencias a la reputación de haber hecho negocios con terroristas sancionados, por no hablar de las posibles sanciones penales.
El objetivo de todo esto es hacer hincapié en que es esencial tener una política firme en materia de sanciones, a partir de una evaluación de riesgos amplia que identifique las vulnerabilidades potenciales, tales como perfiles de clientes objetivos, exposición geográfica y exposición al sector. ¿Qué forma de revisión de nombres usas y es apta para el propósito? ¿Tiene usted detección continua de su base de clientes (un cliente puede aparecer en una lista mañana mismo) y en caso afirmativo, con qué frecuencia se hace? Usted no quiere descubrir que ha estado haciendo negocios con un individuo que fue sancionado el día después de la última revisión que hizo hace un mes.
Este tipo de evaluación de riesgos en profundidad, junto con la diligente identificación de la UBO y el filtrado de cliente hecho de manera regular con una solución de buen control de calidad de nombres hará mucho para minimizar las posibilidades de hacer negocios con los clientes sancionados, con todas las posibles consecuencias que esto conlleva. Estas consecuencias implican la posibilidad muy real de persecución, y al menos una acción reguladora, con los riesgos financieros y de reputación concomitantes, por no hablar de cárcel.
