Un Bufé de Regulaciones Actualizado

En junio de 2019, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) publicó sus directrices actualizadas, en las que se aclara la aplicabilidad de las recomendaciones de GAFI a las monedas virtuales y a los proveedores de servicios de activos virtuales (VASP, por sus siglas en inglés). A diferencia de las orientaciones anteriores, en las que se destacaba un subconjunto de las recomendaciones de GAFI pertinentes a las entidades abarcadas, en este documento se mantenía lo siguiente:

«[…] casi todas las recomendaciones de GAFI son directamente pertinentes para abordar los riesgos de lavado de dinero/financiamiento del terrorismo (LD/FT) asociados con las monedas virtuales y los proveedores de servicios de activos virtuales, mientras que otras recomendaciones están vinculadas de manera menos directa o explícita a las monedas virtuales o los proveedores de servicios de activos virtuales, aunque siguen siendo pertinentes y aplicables. Por lo tanto, los activos virtuales tienen el mismo conjunto completo de obligaciones que las instituciones financieras o las empresas y profesiones no financieras designadas» 1.

Lo más notable es la aplicabilidad de los requisitos de transferencia de la Recomendación 16, que refleja la norma de EE.UU. en materia de viajes. Esta norma fue concebida cuando las transferencias bancarias eran el único medio de transferir valor a nivel mundial, e implica la inclusión de información específica junto con el mensaje de la transacción interbancaria. La recomendación 16 impone a las entidades abarcadas la obligación de obtener, conservar y transmitir la información requerida sobre el ordenante y el beneficiario de manera inmediata y segura cuando realizan transferencias monetarias virtuales. Reconociendo la posibilidad de conflicto con la legislación vigente, el documento señala que «las autoridades competentes deberían coordinarse para garantizar que esto pueda hacerse de manera compatible con las normas nacionales de protección de datos y de la privacidad».

Algunos consideran que la aplicabilidad de la norma de los viajes a las monedas virtuales y a los activos virtuales no es más que la aplicación del mismo conjunto de normas a todas las entidades que se dedican a la transferencia de valor, un enfoque reglamentario de sentido común para garantizar la seguridad de los consumidores y la igualdad de condiciones. Sin embargo, otros lo consideran una aplicación al por mayor de las antiguas normas a la nueva tecnología, especialmente porque las normas originales se diseñaron para ajustarse a las capacidades técnicas de la tecnología de transferencia electrónica anterior, pre-existente y plenamente desarrollada. Desde una perspectiva «institucional», las entidades que desempeñan la misma función deben estar sujetas a las mismas normas. Sin embargo, desde una perspectiva «tecnológica», una tecnología totalmente nueva justifica nuevas normas. Estas perspectivas contrapuestas conformarán la respuesta de las autoridades reguladoras nacionales cuando decidan cómo interpretar y aplicar estos nuevos requisitos de GAFI. Como lo demuestran las siguientes actualizaciones jurisdiccionales, en 2019 quedó claro que las autoridades financieras de algunas jurisdicciones están dispuestas a apartarse de las normas de GAFI y adoptar un enfoque más estricto.

Estados Unidos

En mayo de 2019, la Red Contra los Delitos Financieros (FinCEN) publicó una nueva orientación interpretativa, en la que recordaba a los sujetos a la Ley de Secreto Bancario (BSA, por sus siglas en inglés) la forma en que los reglamentos de la FinCEN relativos a las empresas de servicios monetarios (MSB, por sus siglas en inglés) se aplican a determinados modelos de negocio que implican monedas virtuales convertibles (CVC, por sus siglas en inglés). No establece ninguna expectativa o requisito reglamentario nuevo, sino que consolida las reglamentaciones, las normas administrativas y las orientaciones existentes desde 2011, y luego las aplica a otros modelos comerciales comunes que entrañan los activos virtuales convertibles. Además, se esbozan numerosos modelos comerciales que pueden o no estar exentos de la definición de transferencia de dinero, según la naturaleza de su actividad. A diferencia del enfoque adoptado por varias naciones, esta guía actualizada de la FinCEN es en gran medida coherente con la nueva guía del GAFI para 2019. Tal vez sea de esperar una armonización entre los organismos reguladores estadounidenses y el GAFI, ya que este órgano intergubernamental ha sido durante mucho tiempo el canal a través del cual EE.UU. ha intentado elaborar un régimen normalizado mundial de lucha contra el lavado de dinero2.

Los Países Bajos

La posibilidad de que los Estados miembros interpreten de forma divergente las normas europeas de antilavado de dinero (ALD), quedó demostrada por un reciente anuncio del banco central de los Países Bajos, el De Nederlandsche Bank (DNB). Citando las nuevas leyes de la Unión Europea sobre la lucha contra el lavado de dinero, el DNB anunció que, a partir del 10 de enero de 2020, las empresas o personas que participen en la conversión de activos virtuales a moneda fiduciaria, o que ofrezcan servicios de depósito de activos virtuales, deberán registrarse en el DNB. La orden se aplica a todas las empresas que prestan servicios a clientes holandeses, independientemente de que estén establecidas en los Países Bajos o no3.

Aunque la interpretación de los requisitos de la 5ª directiva contra el lavado de dinero de la Unión Europea (5AMLD, por sus siglas en inglés) relativos a los activos virtuales queda claramente a discreción de cada Estado, el DNB afirma que estas nuevas medidas de gran alcance tienen por objeto cumplir las nuevas normas de la Unión Europea. El resultado es que cualquier entidad de activos virtuales que preste servicios a ciudadanos holandeses estará sujeta a evaluaciones de ALD por parte del DNB, que tendrá en cuenta las acciones pasadas de cada empresa además de «la función específica, la naturaleza, el tamaño, la complejidad y el perfil de riesgo del país, y la composición y el funcionamiento del colectivo».

Tal vez sea un indicio de la voluntad de los miembros de la Unión Europea de alinear sus regímenes de ALD con sus intereses nacionales en lugar de con el GAFI. Se ha informado de que los proveedores de servicios de activos virtuales holandeses locales están contentos con la regulación. Según un fundador local, «los malos actores no podrán estar a la altura de las normas de la DNB, lo que ayudará a madurar el mercado con su salida»4 Se ha informado de que la reglamentación es «buena para las empresas locales» y ha tenido el potencial de bloquear a los competidores de Alemania, Francia y otros países. Esta afirmación holandesa de soberanía monetaria—la capacidad de mantener cierto control político sobre el movimiento de dinero dentro y fuera de las fronteras nacionales—tal vez presagia un cambio global que se aleja de la deferencia de GAFI para introducir regímenes nacionales de ALD que se adapten a los intereses de cada autoridad legislativa o monetaria individual. Es probable que el desarrollo futuro de las leyes ALD y la lucha contra el financiamiento del terrorismo (ALD/CFT) se vea muy influido por esta tensión entre el fomento de los intereses nacionales y la necesidad de cierta normalización mundial.

Canadá

Al igual que en el caso de los Países Bajos, los organismos reguladores canadienses pronto ampliarán sus requisitos de licencia e inscripción para incluir los servicios de microempresas y empresas de servicios monetarios extranjeros que prestan servicios a personas o entidades en el Canadá. Anteriormente, sólo se exigía ese tipo de información si la entidad en cuestión tenía una «conexión real y sustancial» con el Canadá, una prueba jurídica que incluía indicadores como tener estatutos, agentes, una ubicación física, una cuenta bancaria o un servidor en el Canadá para llevar a cabo las actividades de las empresas de servicios monetarios. Ahora, a partir del primero de junio de 2020, las empresas de servicios monetarios extranjeras tendrán que informar a las autoridades canadienses de todas las transacciones que superen determinados umbrales en las que el originador o el beneficiario sea una persona o entidad del Canadá. Estas nuevas normas amplían considerablemente el alcance de las leyes canadienses de ALD y la financiación del terrorismo, ya que pronto se aplicarán a las organizaciones multinacionales con presencia en el Canadá5.

Suiza

Al igual que el DNB, Suiza parece dispuesta a divergir tanto de los EE.UU. como de GAFI. En agosto de 2019, la Autoridad Suiza de Supervisión del Mercado Financiero (FINMA) publicó una orientación adicional, «Pagos en la blockchain», en la que se abordaba la aplicación de los requisitos reglamentarios de ALD a los pagos de activos virtuales para los proveedores de servicios financieros bajo la supervisión de la FINMA. En consonancia con la recomendación 16 del GAFI y la norma sobre viajes de la FinCEN, el artículo 10 de la AMLO-FINMA exige que se transmita información sobre el cliente y el beneficiario con las órdenes de pago. La orientación indica que, en virtud de esta norma, los intermediarios receptores tendrán la oportunidad de comprobar el nombre del remitente con las listas de sanciones y devolver el pago en caso de discrepancias en la información.

La FINMA sostiene que, como esta disposición debe interpretarse de manera «tecnológicamente neutra», se aplica igualmente a los servicios basados en la tecnología de blockchains. Al igual que el GAFI, la FINMA reconoce que «no es necesario que la información se transmita en la blockchain». Sin embargo, la FINMA va mucho más allá de las normas de GAFI en el sentido de que no se prevé ninguna excepción para los pagos relacionados con los denominados «proveedores de carteras no regulados», ya que la razón es que esa excepción «favorecería a los proveedores no supervisados y daría lugar a que los proveedores supervisados no pudieran evitar que se ejecutaran pagos problemáticos». A pesar de utilizar la frase «proveedor de billeteras no reguladas», la FINMA deja claro que este término abarca las billeteras no custodiadas. Si una institución supervisada por la FINMA no puede enviar y recibir la información requerida en las operaciones de pago, esas operaciones sólo se permiten desde y hacia las carteras externas si éstas pertenecen a uno de los propios clientes de la institución. Además, la FINMA exige que se demuestre la propiedad de las carteras externas «con los medios técnicos adecuados»6.

Esta nueva orientación es muy significativa ya que marca el primer intento de poner las carteras de activos virtuales no custodiadas personalmente dentro del ámbito de los requisitos de ALD/CFT, en caso de que interactúen con los proveedores de servicios de activos virtuales. Aunque queda por ver cómo responden los proveedores de servicios de activos virtuales y otras jurisdicciones a este nuevo enfoque, las últimas directrices de la FINMA podrían dar lugar a una ampliación drástica de la red de reglamentación que se está proyectando en el espacio de los activos virtuales.

Reino Unido

En julio de 2019, la Autoridad de Conducta Financiera (FCA) publicó una guía actualizada sobre los activos criptográficos. Esta declaración de política se centraba en si un determinado activo criptográfico entraría dentro del perímetro reglamentario de la FCA, independientemente de si se ajustaba a los criterios de la moneda tradicional. En particular, respondía a preguntas de orientaciones anteriores relativas a la aplicabilidad reglamentaria de los tres tipos de moneda virtual identificados. Al tiempo que subrayaba que las determinaciones individuales debían hacerse caso por caso, la FCA sostuvo que las fichas de intercambio solían estar fuera de su perímetro reglamentario, las fichas de servicios públicos a veces caían dentro de él y las fichas de seguridad lo hacían con mayor frecuencia.

En respuesta a un pequeño número de encuestados que destacaron que ciertas fichas de intercambio -en particular las que han estabilizado su volatilidad- pueden utilizarse para facilitar los pagos regulados, la FCA introdujo una nueva taxonomía para aclarar la aplicabilidad reglamentaria:

  • Las fichas de seguridad proporcionan derechos y obligaciones similares a las inversiones específicas establecidas en la Orden de Actividades Reguladas, excluyendo el dinero electrónico.
  • Las fichas de dinero electrónico se ajustan a la definición de dinero electrónico (Manual de la FCA PERG 3A.3).
  • Las fichas no reguladas son fichas que no se ajustan a la definición ni de fichas de seguridad ni de dinero electrónico y pueden adoptar numerosas formas.

La nueva categoría de «fichas no reguladas» incluye las que antes se denominaban fichas de «utilidad» o de «intercambio», pero estas últimas categorías también pueden entrar en el perímetro reglamentario de la FCA mediante su clasificación como fichas de seguridad o de dinero electrónico.

Se proporcionó orientación sobre el tratamiento reglamentario de lo que se ha dado en llamar stablecoins, y la FCA sostuvo que «según con qué se respalden, cómo se organicen y cómo se estructuren, caerán en diferentes categorías de nuestra taxonomía» (seguridad, dinero electrónico o no regulado). Estas determinaciones deben hacerse caso por caso. Sin embargo, se observó que incluso «las actividades realizadas ‘con fichas no reguladas’ pueden seguir estando sujetas a regulación, por ejemplo, los requisitos de ALD»7.

Con el gobierno del Reino Unido preparándose para transponer el 5AMLD, los posibles requisitos de ALD fueron un área de enfoque adicional. Estas regulaciones introducirán un régimen de ALD para los activos criptográficos, incluyendo fichas de intercambio. El gobierno del Reino Unido ha autorizado a la FCA a ser el supervisor de este régimen, una responsabilidad separada de su perímetro reglamentario existente o potencialmente ampliado. La 5AMLD se transpondrá a la legislación del Reino Unido antes del 10 de enero de 2020 para introducir requisitos de ALD a ciertas actividades de activos criptográficos. El contenido específico de estas leyes sigue siendo incierto, pero el gobierno ha anunciado que el Reino Unido puede ir más allá del alcance de ambas, la 5AMLD y la FinCEN publicaron recientemente orientaciones en 2019 para incluir una gama más amplia de entidades. La amplitud de esta cobertura potencialmente adicional está aún por determinar, pero una divergencia significativa con respecto a las posiciones de FinCEN o de GAFI para 2019 -como se ha visto tanto en los Países Bajos como en Suiza- complicaría aún más el panorama normativo mundial.

Un Camino Hacia Delante

La relativa facilidad con la que la riqueza mal adquirida puede ser movilizada y transferida utilizando monedas virtuales es un problema mundial que requiere que las naciones colaboren en sus esfuerzos por combatir el lavado de dinero. Esto requerirá un enfoque relativamente coherente en materia de lucha contra el lavado de dinero; de lo contrario, los delincuentes seguirán teniendo movilidad al explotar un entorno normativo fragmentado. El panorama normativo está cambiando rápidamente, y es probable que esta tendencia continúe. La adopción final y la aplicación de reglamentos guiados por las recientes orientaciones de GAFI para 2019, la 5AMLD de la Unión Europea en enero de 2020 y la transposición de las normas de la Unión Europea por parte del Reino Unido, tienen el potencial de sacudir seriamente a la industria. Las respuestas normativas de los Países Bajos, el Canadá y Suiza apuntan a la voluntad de apartarse de las normas del GAFI, en caso de que las autoridades legislativas o monetarias nacionales lo consideren de interés nacional.

Las consideraciones soberanas parecen destinadas a añadir muchas complicaciones reglamentarias a la actual «guerra» mundial contra el LD/FT. Para algunos, este creciente «bufé» de reglamentos puede parecer un impedimento para el crecimiento de la industria de la moneda virtual. Sin embargo, un entorno regulador cada vez más intenso puede ser simplemente un testimonio de la amplitud de la transformación que se espera de esta nueva tecnología, y el reconocimiento gradual de este hecho por parte de las autoridades políticas, un obstáculo necesario. Sin embargo, como han demostrado los Países Bajos y Suiza, estos reconocimientos pueden conducir a resultados divergentes.

Las monedas virtuales y sus tecnologías subyacentes estarán en condiciones de seguir expandiéndose si la industria puede establecer la confianza con los gobiernos, los organismos reguladores, las instituciones financieras (IF) y el público. Esto puede ocurrir cuando las normas mínimas mundiales—junto con las leyes, reglamentos y disposiciones de aplicación locales—trabajen para crear un sistema de rendición de cuentas creíble. Las incoherencias en la reglamentación crean una discontinuidad innecesaria entre el sector financiero tradicional y la industria de la moneda virtual, lo que a menudo hace que muchas empresas del espacio de la moneda virtual tengan dificultades para adquirir y mantener las relaciones bancarias necesarias para sus negocios. Los proveedores de servicios de moneda virtual con débiles controles ALD/CFT empeoran este problema para aquellos con programas de cumplimiento adecuados, ya que los esfuerzos de reducción de riesgos de las IF tradicionales agrupan a las primeras entidades con las segundas. Se necesitan regulaciones coherentes que enfaticen la seguridad pública sin sofocar la innovación y el crecimiento de los negocios, cosas que el público en general tiene un gran interés en mantener. Por esta razón, una reglamentación eficiente y pragmática que se base en el conocimiento tanto de los operadores de moneda virtual responsables como de las agencias de control legal puede manejar mejor los riesgos de LD/FT relacionados.

Es importante que las autoridades representativas estén expuestas a un equilibrio de perspectivas, como las perspectivas «institucionales» y «tecnológicas» mencionadas anteriormente. En lugar de confiar en que el GAFI proporcione medidas detalladas para aplicar adecuadamente sus recomendaciones, las autoridades políticas nacionales deberían recabar la opinión de una amplia gama de participantes en el mercado nacional. La reglamentación financiera ha sido durante mucho tiempo una cuestión de conocimientos técnicos que se ha dejado en manos de autoridades administrativas delegadas especializadas. Sin embargo, dada la naturaleza transformadora de las monedas virtuales y sus tecnologías subyacentes, el tema vital de su reglamentación requiere un nuevo examen por parte de las autoridades políticas representativas a todos los niveles.

Hasta ahora, los reguladores nacionales han adoptado medidas para mitigar los riesgos relacionados con las monedas virtuales, como la imposición de controles a la industria y sus participantes. Es fundamental adoptar un enfoque coherente de las normas mínimas mundiales, pero también es importante que los organismos reguladores adapten su marco para mitigar los riesgos que son exclusivos de las monedas virtuales. Además, las autoridades políticas tratarán de mantener la flexibilidad necesaria para armonizar su tratamiento reglamentario de las criptomonedas con sus intereses nacionales, que diferirán de un país a otro por razones estratégicas, como lo demuestran los nuevos enfoques reglamentarios de los Países Bajos y Suiza, que difieren del GAFI. Esta panoplia de consideraciones es otra razón por la que es primordial el compromiso político de todos los niveles de la sociedad, desde los ciudadanos individuales hasta los niveles más altos del gobierno representativo.

Es poco probable que se justifique una aplicación generalizada de las normas jurídicas heredadas de la industria financiera tradicional al nuevo e innovador espacio monetario virtual. Esa medida podría sofocar el crecimiento y causar muchos informes innecesarios y las consiguientes preocupaciones sobre la privacidad. Un posible camino a seguir es conciliar la perspectiva «institucional» (la misma función, las mismas normas) y la perspectiva «tecnológica» (diferente tecnología, diferentes normas), centrándose en cambio en el riesgo, es decir, el mismo riesgo, las mismas normas. Ello supondría una comparación paralela de la tecnología tradicional de transferencia electrónica y la tecnología de moneda virtual, con miras a determinar la forma en que las diferencias tecnológicas e institucionales entre ellas crean diferentes perfiles de riesgo, tanto en el punto de utilización como en la fase posterior. Por ejemplo, a diferencia de los datos de las transferencias bancarias, muchos datos de transacciones monetarias virtuales se almacenan públicamente en un libro de contabilidad inmutable, lo que permite un grado de rastreo potencialmente mayor que el posible en los bancos.

Si esas diferencias alteran de manera significativa el perfil de riesgo de las monedas virtuales en relación con el LD/FT, cualquier reglamentación al respecto debería elaborarse teniendo en cuenta ese diferencial. Ese enfoque sería muy coherente con el énfasis que el GAFI ha puesto desde hace tiempo en un «enfoque basado en el riesgo». Un punto de partida cohesivo es necesario para una regulación efectiva de la moneda virtual. Sin embargo, a largo plazo, una estrategia regulatoria flexible y con visión de futuro, que pueda crecer junto con la tecnología, sin duda dará mejores resultados para la sociedad que un enfoque de talla única.

Matthew Alexander, analista-compliance, Tether, Matthew@tether.to
Julian Arriagada, manager-compliance, Tether, Julian@tether.to
Yasmin Ibrahim, analista-compliance, Tether, Yasmine@tetehr.to
Colaborador: Leonardo Real, jefe de cumplimiento, Tether, leo@tether.to

  1. “FATF Guidance for a Risk-Based Approach,Virtual Assets and Virtual Asset Service Providers,” 21 June 2019, FATF, https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/RBA-VA-VASPs.pdf
  2. Liliya Gelemerova, “On the frontline against money-laundering: the regulatory minefield,” 3 December 2008, Springer Link, https://link.springer.com/article/10.1007/s10611-008-9175-8
  3. William Foxley, “Crypto Firms Serving Netherlands Must Register with Dutch Central Bank,” 4 September 2019, CoinDesk, https://www.coindesk.com/crypto-firms-serving-netherlands-must-register-with-dutch-central-bank
  4. William Foxley, “Netherlands may Block Foreign Crypto Firms under Anti-Money Laundering Laws,” 10 September 2019, CoinDesk, https://www.coindesk.com/dutch-interpretation-of-eu-anti-money-laundering-rules-may-block-foreign-firms
  5. “To MSB or not to MSB: An Analysis of FINTRAC Guidance on the Interpretation of Money Service Business,” May 2019, KPMG, McCarthy Tetrault, https://www.mccarthy.ca/sites/default/files/2019-05/To%20MSB%20or%20not%20to%20MSB.pdf
  6. “FINMA Guidance: stringent approach to combating money laundering on the blockchain,” 26 August 2019, FINMA, https://www.finma.ch/en/news/2019/08/20190826-mm-kryptogwg/
  7. “FCA Provides clarity on current cryptoassets regulation,” 31 July 2019, Financial Conduit Authority, https://www.fca.org.uk/news/press-releases/fca-provides-clarity-current-cryptoassets-regulation

Leave a Reply