Alemania Incorpora a Los Notarios Públicos en el Marco ALD

Las acusaciones de que el mercado inmobiliario se utiliza para el lavado de dinero y la evasión fiscal han sido titulares en los medios de comunicación alemanes. Esto ha dado lugar a acalorados debates políticos en todo el espectro político, en particular, debates sobre el papel de los intermediarios. Los notarios han sido acusados por varios partidos políticos de descuidar su responsabilidad en el ALD en el sector inmobiliario. En 2017, el Senador de Justicia de Berlín Dirk Behrendt1 afirmó que de las 60.000 denuncias de presuntos casos de lavado de dinero presentadas en todo el país a la unidad de inteligencia financiera (UIF),2 sólo cinco fueron presentadas por notarios públicos.3 La discrepancia entre el escaso número de denuncias presentadas por los notarios y la confiscación de 77 apartamentos, casas y parcelas en Berlín en julio de 2018 por sospecha de lavado de dinero se utilizó para poner de relieve la falta de atención de los notarios a los indicadores de lavado de dinero.4 Declaró que la principal tarea de este grupo de tareas sería examinar la labor de los notarios públicos.5

En 2017, tras la aplicación de la Cuarta Directiva ALD de la Unión Europea (4AMLD, por sus siglas en ingles), los agentes inmobiliarios entraron en el ámbito de aplicación de la legislación alemana revisada contra el lavado de dinero (ALD) Geldwäschegesetz (GwG).6 Tras la aplicación de la Quinta Directiva ALD de la Unión Europea (5AMLD, por sus siglas en ingles), que entró en vigor en Alemania en enero de 2020, los notarios públicos que desempeñan un papel clave en la autorización de las transacciones inmobiliarias en Alemania (además de los agentes inmobiliarios) están obligados a aplicar las medidas de ALD. El siguiente artículo se centrará en los requisitos de diligencia debida para los notarios públicos y en cómo las revisiones de la legislación fiscal relacionadas con las transacciones inmobiliarias deberían hacer que estas transacciones sean menos atractivas para la optimización fiscal.

El Papel de los Notarios Públicos Alemanes

Los notarios de derecho civil alemanes desempeñan un papel fundamental en el derecho inmobiliario, el derecho hipotecario, el derecho contractual, el derecho de sociedades y el derecho de familia y de sucesión.7 Se requiere la intervención de un notario para las transacciones con efectos a largo plazo y de especial importancia económica o personal para las partes involucradas. Entre otros, estos casos incluyen la venta de terrenos, el establecimiento de una hipoteca, la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada o una sociedad anónima, y ciertos acuerdos de acciones o de activos corporativos. Los notarios actúan como asesores independientes, imparciales y objetivos de todas las partes en una transacción. Examinan las intenciones de las partes, redactan los contratos e instrumentos necesarios para llevar a cabo la transacción prevista y se aseguran de que las disposiciones contractuales se ajustan plenamente a la ley.

Obligaciones ALD y Guía Notarial

En virtud de la legislación de ALD recientemente introducida en Alemania, los notarios están obligados a actuar con la debida diligencia cuando se trata de la adquisición de bienes inmuebles, la constitución de entidades y la prestación de servicios de custodia o de poderes especiales.

El Bundesnotarkammer es un organismo establecido y regido por la ley federal que representa a los notarios del derecho civil alemán y que ha publicado directrices para los notarios, que incluyen plantillas e información sobre cómo presentar reportes de operaciones sospechosas a través de la plataforma en línea de la UIF, goAML.8

Los principales requisitos para los notarios son:

  • Realizar una evaluación de riesgos y documentar los resultados (es decir, bajo, medio, alto)
  • Identificación del propietario efectivo final
  • Documentación de las estructuras de propiedad y control de las entidades jurídicas

Si el notario identifica a una parte de alto riesgo, se requiere una mayor diligencia debida mejorada (EDD, por sus siglas en ingles), se debe determinar la fuente de la riqueza y se debe ejecutar una mayor vigilancia. También se requiere la EDD si la parte o la persona jurídica de la transacción involucra a personas expuestas políticamente vinculadas a un país de alto riesgo o si la transacción y la estructura son de alguna manera inusualmente complejas.

El propietario efectivo final (UBO, por sus siglas en inglés) se define como quien tiene más del 25 % de participación en la empresa o derechos de voto equivalentes. En el caso de las personas jurídicas, la legislación alemana suele permitir que se nombre un propietario efectivo final ficticio (por ejemplo, un representante legal, un director general o un socio de la empresa) si no se puede determinar el verdadero propietario efectivo final. Sin embargo, es necesario documentar la razón por la cual no se pudo identificar el propietario efectivo final , incluyendo una lista de todas las medidas que se tomaron para identificarla. En el caso de las transacciones de bienes raíces, la información del propietario efectivo final debe ser revelada al notario público; de lo contrario, el notario debe negarse a dar fe notarial de la transacción o a prestar los servicios solicitados.

En la orientación del Bundesnotarkammer se detalla la forma de utilizar el registro del UBO conocido como registro de transparencia y los requisitos de presentación de las entidades corporativas al registro. Las orientaciones establecen claramente que la búsqueda en el registro por sí sola no es suficiente para identificar el propietario efectivo final. Además, explica que, aunque las entidades están obligadas a revelar información sobre la propiedad, las empresas no están obligadas a volver a presentar la misma información al registro de transparencia si esta información ya está disponible en otros registros (por ejemplo, el registro de empresas, el registro de cooperativas, el registro de asociaciones o sociedades). Si las acciones son mantenidas en un fideicomiso por un tercero, éste no se incluiría en la lista de accionistas presentada en el registro de la empresa. En este caso, la empresa estaría obligada a someter la información de los propietarios efectivos finales al registro de transparencia. Lo mismo se aplica a las estructuras de sociedad limitada.

Si una empresa extranjera desea adquirir un inmueble en Alemania, debe presentar documentación que haya inscrito en el registro de transparencia en Alemania o en otro Estado miembro de la Unión Europea. Si esta información de registro no se revela en una solicitud posterior, el notario está obligado a abstenerse de protocolizar la transacción. Estos requisitos sólo son necesarios si la empresa está adquiriendo una propiedad, no cuando está vendiendo una propiedad. El notario debe presentar un informe de transacción sospechosa a la UIF cuando se sospeche de lavado de dinero. Si el notario identifica que no se ha presentado un registro obligatorio, que hay una discrepancia en la información presentada o que la información fue recibida o recuperada independientemente, entonces el notario está obligado a informar de ello al registro de transparencia.

Vacío Legal y Mitigantes

Además del proyecto de ley, el Ministerio Federal de Finanzas de Alemania publicó en octubre de 2019 la primera Evaluación Nacional de Riesgos o NationaleRisikoanalyse de la historia del país para combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo. El proyecto comenzó en diciembre de 2017 y en él participaron 35 autoridades federales y regionales. En el informe se evaluó el riesgo de lavado de dinero en el sector inmobiliario como alto. En particular, destacó la preocupación por las operaciones de compraventa de acciones.

A pesar de los esfuerzos de la 5AMLD por combatir el lavado de dinero a través de transacciones inmobiliarias, las lagunas en las operaciones de compraventa de acciones siguen siendo motivo de preocupación. Las transacciones de acciones son inversiones inmobiliarias en las que los inversores compran acciones de una propiedad que tiene una o más propiedades, en lugar de adquirir el activo inmobiliario directamente. En términos legales, la transacción es una compra de acciones y no una adquisición de bienes raíces. Por lo tanto, no requiere la certificación de los notarios.10 Un contrato de compraventa de acciones sólo necesita ser notarizado si las acciones de una sociedad de responsabilidad limitada (GmbH) son transferidas o gravadas, o si se crea una obligación de hacerlo al adquirir una GmbH y Co. KG, es una sociedad limitada donde el socio general es una GmbH. Tanto la adquisición de las acciones de la GmbH como la adquisición de las acciones de los socios comanditarios deben ser legalizadas normalmente ante notario, ya que constituyen un único acto jurídico.11

Hasta cierto punto, estos vacíos legales se verán mitigados por los esfuerzos del gobierno alemán para combatir la evasión fiscal haciendo menos atractivas las operaciones con acciones. Alemania ha establecido medidas para combatir el fraude y la evasión fiscal de conformidad con el marco de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OECD, por sus siglas en inglés) para la erosión de la base y la transferencia de beneficios (BEPS, por sus siglas en inglés).12 Este marco de la OECD tiene por objeto hacer lo siguiente para abordar la cuestión de las BEPS:

El paquete BEPS ofrece 15 acciones que dotan a los gobiernos de los instrumentos nacionales e internacionales necesarios para hacer frente a la evasión fiscal. Los países disponen ahora de los instrumentos necesarios para asegurar que los beneficios se graven cuando se realizan actividades económicas que generan los beneficios y cuando se crea valor. Estos instrumentos también dan a las empresas una mayor certidumbre al reducir las controversias sobre la aplicación de las normas fiscales internacionales y normalizar los requisitos de cumplimiento.

«Los países de la OECD y del G20, junto con los países en desarrollo que participan en la aplicación del paquete de medidas BEPS y en el desarrollo en curso de normas internacionales anti-BEPS, están estableciendo un marco fiscal internacional moderno para garantizar que los beneficios se graven en los lugares donde se produce la actividad económica y la creación de valor».13

Además, la Ley del Impuesto sobre la Transferencia de Bienes Inmuebles (RETT) o Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG) hace que los negocios de acciones sean menos atractivos para la evasión de impuestos a partir de enero de 2020. El 30 de diciembre de 2019, Alemania publicó una ley que introduce la obligación de informar sobre los acuerdos transfronterizos de planificación fiscal en el boletín oficial, que prevé la aplicación de la directiva de la Unión Europea sobre el «intercambio automático de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los acuerdos transfronterizos notificables».14 La ley también incluye medidas que exigen el intercambio de información notificada con otros Estados miembros de la Unión Europea. El Ministerio de Hacienda subraya que el requisito de notificación se aplica principalmente a los intermediarios que diseñan, comercializan, organizan o gestionan la aplicación de un acuerdo notificable.15

El plan de introducir un registro de la propiedad centralizado y de consulta pública en Alemania se ha aplazado hasta marzo de 2024 (en lugar de noviembre de 2019) debido a la dificultad de digitalizar unos 40 millones de páginas de información contenida en los múltiples registros regionales de la propiedad. Aunque esto se ha visto como un contratiempo, el esfuerzo por establecer un registro para la búsqueda de activos inmobiliarios es positivo. En general, esto apoyará los esfuerzos por reducir el atractivo del sector inmobiliario alemán para el lavado de dinero u otros delitos determinantes como la evasión fiscal.

Jennifer Hanley-Giersch, CAMS, CFE, miembro de la junta directiva, ACAMS Capítulo de Alemania; socia gerente, Berlin Risk Advisors GmbH, Berlín, Alemania, jennifer.hanley@berlinrisk.com

  1. El Senador de Justicia de Berlín es el equivalente regional del Ministro de Justicia a nivel nacional.
  2. “Financial Intelligence Unit,” Zoll online, https://www.zoll.de/DE/Fachthemen/FIU/fiu_node.html. La UIF es una institución de la Oficina de Investigación de Aduanas Alemanas (Zollkriminalamt) responsable de recibir, recoger y evaluar informe de operaciones sospechosas relacionadas con el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo.
  3. “Justizsenator will Task Force ‘Geldwäsche’ einrichten,’” Berliner Morgenpost, 21 mayo 2019, https://www.morgenpost.de/berlin/article219304873/Justizsenator-will-Task-Force-Geldwaesche-einrichten.html; “Notare sollen im Kampf gegen Clan-Kriminelle helfen,” Der Tagesspiegel, 21 mayo 2019, https://www.tagesspiegel.de/politik/berlin-plant-geldwaesche-task-force-notare-sollen-im-kampf-gegen-clan-kriminelle-helfen/24365266.html
  4. “Polizei beschlagnahmt 77 Immobilien von arabischer Großfamilie in Berlin,” Berliner Zeitung, 19 julio 2018, https://www.berliner-zeitung.de/mensch-metropole/polizei-beschlagnahmt-77-immobilien-von-arabischer-grossfamilie-in-berlin-li.7062
  5. “Justizsenator will Task Force ‘Geldwäsche’ einrichten,’” Berliner Morgenpost, 21 mayo 2019, https://www.morgenpost.de/berlin/article219304873/Justizsenator-will-Task-Force-Geldwaesche-einrichten.html; Hannes Heine und Fatima Keilani, “Notare sollen im Kampf gegen Clan-Kriminelle helfen,” Der Tagesspiegel, 21 mayo 2019, https://www.tagesspiegel.de/politik/berlin-plant-geldwaesche-task-force-notare-sollen-im-kampf-gegen-clan-kriminelle-helfen/24365266.html
  6. “Geldwäschegesetz (Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten),” dejure.org, https://dejure.org/gesetze/GwG
  7. “What do you need a Notary for?” Bundesnotarkammer, https://www.bnotk.de/en/what_for.php
  8. “Willkommen im Meldeportal der Financial Intelligence Unit (FIU),” goAML, https://goaml.fiu.bund.de/Home
  9. “Geldwäschegesetz–Wesentliche Pflichten im notariellen Bereich,” Bundesnotarkammer, https://www.notk-sh.de/wp-content/uploads/2020/01/Merkblatt_GWG.pdf
  10. “First National Risk Assessment: Anti-Money Laundering/Countering the Financing of Terrorism 2018/2019,” Federal Ministry of Finance, https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/EN/Standardartikel/Press_Room/Publications/Brochures/2020-02-13-first-national-risk-assessment_2018-2019.pdf?__blob=publicationFile&v=6
  11. “Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung: Erste Nationale Risikoanalyse veröffentlicht,” Bundestanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, 21 octubre 2019, https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Meldung/2019/meldung_191021_Veroeffentlichung_NRA.html; “First National Risk Assessment: Anti-Money Laundering/ Countering the Financing of Terrorism,” Federal Ministry of Finance, https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/EN/Standardartikel/Press_Room/Publications/Brochures/2020-02-13-first-national-risk-assessment_2018-2019.pdf?__blob=publicationFile&v=6
  12. “What is BEPS?” Organisation for Economic Co-operation and Development, http://www.oecd.org/tax/beps/about/
  13. “Council Directive (EU) 2018/822 of 25 May 2018 amending Directive 2011/16/EU as regards mandatory automatic exchange of information in the field of taxation in relation to reportable cross-border arrangements,” Official Journal of the European Union, June 5, 2018, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32018L0822&from=EN
  14. “New reporting obligation will create greater fairness in taxation,” Federal Ministry of Finance, 9 October 2019, https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/EN/Pressemitteilungen/2019/2019-10-09-fair-taxation.html
  15. Frank Matthias Drost, “Einführung des „Datenbankgrundbuchs“ verzögert sich um mehrere Jahre,” Handelsblatt, 5 February 2020, https://www.handelsblatt.com/politik/deutschland/immobilienregister-einfuehrung-des-datenbankgrundbuchs-verzoegert-sich-um-mehrere-jahre/25503960.html?ticket=ST-1839311-I7IToQUE1q5TNkAr4F7w-ap6

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