Lo Que Se Puede Esperar Cuando la OFAC Hace Cumplir la Ley

¿No sería estupendo que el cumplimiento de las sanciones viniera acompañado de un menú de lo que se debe y lo que no se debe hacer? Bueno, un poco sí, pero implica participar en una especie de búsqueda del tesoro en el sitio web de la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC, por sus siglas en inglés).

Cuando Se Asume…

Antes de indagar en piezas específicas de información en línea que pueden iluminar las expectativas regulatorias, es necesario comprender cierta línea de base sobre la interpretación y utilización de la información disponible.

La aplicación de las sanciones de EE.UU. es un régimen administrativo, no un sistema judicial. Uno no puede evitar las consecuencias de sus acciones sobre la base de un tecnicismo. Por lo tanto, se debe asumir que la discrecionalidad de la OFAC es extremadamente amplia al definir su jurisdicción. Del mismo modo, la OFAC debe ejercer un amplio margen de maniobra para definir las transacciones comerciales que constituyen violaciones de las sanciones que merecen medidas punitivas y/o divulgación pública. Esto se ha visto confirmado en una serie de medidas de aplicación en los últimos años:

  • B Whale Corporation, donde la jurisdicción de una empresa taiwanesa dependía del hecho de que, en el momento de las transacciones violatorias, la empresa estaba involucrada en un procedimiento de quiebra en Texas.
  • CSE Global/CSE TransTel, donde el uso de una cuenta bancaria en dólares estadounidenses en una sucursal de un banco no estadounidense situada fuera de los EE.UU. permitió a la OFAC imponer una multa.
  • Exxon Mobil Corp, donde la firma de contratos con una parte sancionada constituía una violación, a pesar de la falta de transferencia de activos tangibles.
  • State Street Bank and Trust, donde los pagos de pensiones a la cuenta bancaria de un ciudadano estadounidense en los EE.UU. se consideraron violaciones porque el titular de la cuenta era residente en Irán en el momento de los pagos.
  • e.l.f. Cosmetics, que se consideró que violaba las sanciones de Corea del Norte porque el distribuidor que proporcionó ciertos productos de salud y belleza a e.l.f. utilizó una empresa de Corea del Norte para cumplir con la abrumadora mayoría de los pedidos de kits de pestañas postizas de e.l.f., a pesar de que la empresa desconocía el uso que el distribuidor hacía de ese proveedor.

A un nivel más básico, si un tema es objeto de discusión en una de las páginas web de la OFAC, se debe considerar que dicha publicación representa el escenario o el refuerzo de una expectativa regulatoria. Lo mismo ocurre con las preguntas más frecuentes, los documentos de orientación y los documentos relacionados con las acciones de ejecución (por ejemplo, los acuerdos de liquidación y los comunicados de prensa, además de los documentos de información sobre la ejecución publicados en las páginas de ejecución de OFAC).

La “Biblia” de la Aplicación y el Nuevo Testamento

El documento de las directrices de aplicación Enforcement Guidelines, en inglés) de la OFAC, que es un extracto del registro federal disponible en las páginas de aplicación de la OFAC, proporciona una explicación detallada del proceso de aplicación, los posibles resultados, las sanciones potenciales (tanto monetarias como de encarcelamiento) y cómo se deriva la cantidad resultante de las sanciones monetarias. Los factores generales que el documento enumera son comportamientos que causan que las violaciones sean vistas de una manera peor y otros comportamientos que pueden ser mitigados a favor de uno cuando toda la contabilidad está hecha.

A principios de este año, la OFAC amplió uno de los factores generales enumerados en las directrices de aplicación Enforcement Guidelines, en inglés) para aclarar mejor sus expectativas. Un marco para los compromisos de cumplimiento de la OFAC (A Framework for OFAC Compliance Commitments, en inglés) (“documento marco”) establece los siguientes cinco “componentes esenciales” de un programa de cumplimiento de sanciones:

  • Compromiso de la gerencia (por ejemplo, “tono en la cima”, estableciendo una “cultura de cumplimiento”)
  • Evaluación de riesgos (es decir, identificación de segmentos de clientes, geografías, productos y canales de entrega, así como una evaluación del riesgo regulatorio relativo asociado con cada uno de ellos).
  • Controles internos (es decir, políticas, procedimientos y sistemas)
  • Pruebas y auditorías
  • Entrenamiento

Estos son directamente paralelos a los requisitos regulatorios actuales y a las mejores prácticas para los programas de antilavado de dinero. Uno debería suponer razonablemente que esto se usaría como criterio para evaluar el programa de cumplimiento de una parte violadora de uno de los factores generales enumerados en las directrices de cumplimiento (Enforcement Guidelines, en inglés).

Además, el documento marco establece los siguientes 10 temas generales de las acciones de aplicación que representan la causa subyacente de que los programas de cumplimiento de sanciones se consideren inadecuados en su diseño y/o ejecución:

  • Ningún programa de cumplimiento de sanciones de OFAC
  • Falta de comprensión de las normas de la OFAC
  • Facilitación de transacciones por personas ajenas a los EE.UU.
  • Exportaciones/reexportaciones de bienes de origen estadounidense prohibidas bajo las regulaciones de las sanciones de EE.UU.
  • Uso del sistema financiero de los EE.UU. para transacciones prohibidas bajo las regulaciones de las sanciones de los EE.UU.
  • Fallos de los sistemas de detección de sanciones
  • Diligencia debida inadecuada
  • Cumplimiento incoherente de las sanciones en el marco de una función de cumplimiento descentralizada
  • Uso de prácticas comerciales o de pago no estándar
  • Responsabilidad individual

Estos son factores que la OFAC perdonará aún menos en el futuro, debido a su delineación en el documento marco. En cuanto al bromuro, se advierte que está prevenido, estos documentos ayudan a trazar una brillante línea entre un error ocasional que podría resultar en una carta de no acción y las insuficiencias sistemáticas que son más probables de resultar en una sanción monetaria civil (CMP, por sus siglas en inglés).

Notas de Guía de Aplicación: Información Sobre el Cumplimiento de la Ley

Los documentos de información sobre la aplicación de la ley que detallan cada una de las investigaciones de la OFAC que dieron como resultado la divulgación pública en el sitio web de la OFAC pueden ser más esclarecedores que las directrices o el documento marco sobre la aplicación de la ley.

Dan vida a esos documentos de “lenguaje regulador” al proporcionar ejemplos concretos de sus principios en la práctica. En cada caso documentado, la OFAC recaudó CMP (o llegó a un acuerdo con la empresa infractora en lugar de una CMP) o, en casos de circunstancias menos intencionadas, imprudentes o negligentes, emitió una Resolución de Violación que, si bien es un asunto grave, no da lugar a una sanción financiera.

La calidad de estos documentos de medidas de ejecución ha mejorado constantemente con el tiempo. Antes de la publicación de las directrices de ejecución (Enforcement Guidelines, en inglés), la documentación proporcionada era una descripción limitada de la conducta violatoria y no se tenía idea de por qué la OFAC impuso la sanción. En la actualidad, una buena descripción de las transacciones violatorias, así como de las interacciones entre las diversas partes implicadas en relación con el reconocimiento de los riesgos de las sanciones, es una parte regular de cada documento de acción de ejecución (aunque, si está disponible, el documento de liquidación tiende a proporcionar aún más detalles).

Los documentos de información sobre la aplicación de la ley que detallan cada una de las investigaciones de la OFAC que dieron como resultado la divulgación pública en el sitio web de la OFAC pueden ser más esclarecedores que las directrices o el documento marco sobre la aplicación de la ley.

Así como los documentos de información sobre la aplicación de la ley proporcionan evidencia del mundo real de la conducta violatoria y la evaluación de OFAC de la misma, la sección de Preguntas Frecuentes del sitio web proporciona respuestas detalladas a cuestiones que OFAC reconoce que requieren mayor aclaración.

La OFAC también explica cómo se derivó la sanción final, documentando el monto de la sanción base (y comparándola con el valor de las transacciones subyacentes, así como la sanción máxima legal), y los Factores Generales de las directrices de ejecución (Enforcement Guidelines, en inglés) que influyeron en el cálculo del monto final de la liquidación o CMP.

Estas porciones de los documentos de información de aplicación de la ley pueden proporcionar a un lector diligente un mapa de los comportamientos que debe esforzarse por identificar en el cumplimiento de la ley y en las operaciones comerciales de una empresa. Sin embargo, en los últimos años la OFAC se ha esforzado no sólo por proporcionar más información, sino por destacarla de manera más evidente. Los documentos más recientes incluyen, con mucho más detalle, las acciones de remediación específicas realizadas por una empresa para reforzar su programa de cumplimiento de sanciones (los documentos más antiguos se utilizaban para referirse a “remediación extensiva” o expresiones similares). Los documentos de medidas de aplicación de la ley ahora también incluyen uno o dos párrafos que describen claramente las lecciones que las empresas deben aprender sobre la base de los hechos de la investigación de aplicación en particular.

Se puede considerar que el riesgo en el negocio propio es significativamente menor que el de la empresa que acepta un acuerdo, o que el tamaño y la sofisticación comercial de la empresa (parte de las características individuales del factor general de las directrices de ejecución) es significativamente menor que el de la empresa investigada. Sin embargo, uno estaría haciendo caso omiso de los hechos y las lecciones que hay que aprender a su propio riesgo. Uno podría razonablemente asumir que, en el momento de la violación, el estándar de cuidado que se discute no era tan relevante o aplicable a la empresa de uno. Pero debe esperarse que la expectativa regulatoria que se está documentando se extienda a grupos cada vez más grandes de partes a lo largo del tiempo—no se puede predecir, con certeza, cuándo se aplicará a su empresa.

F es para Frecuentemente

Así como los documentos de información sobre la aplicación de la ley proporcionan evidencia del mundo real de la conducta violatoria y la evaluación de OFAC de la misma, la sección de Preguntas Frecuentes del sitio web proporciona respuestas detalladas a cuestiones que OFAC reconoce que requieren mayor aclaración. Las páginas de preguntas frecuentes son extensas y están bien organizadas—incluyen secciones que abordan temas que son aplicables independientemente del programa de sanciones en cuestión, así como aquellas que abordan temas muy específicos, como las subsecciones que se refieren a cambios específicos en la legislación y la reglamentación. Por ejemplo, hay una subsección separada (bajo la sección de sanciones de Siria) con múltiples preguntas sobre la Licencia General Siria 11. Una vez abordado en una pregunta frecuente, uno debe esperar que se haya establecido una expectativa regulatoria—la acción de aplicación de Exxon Mobil mencionada anteriormente se refiere a las secciones de las preguntas frecuentes (que habían sido publicadas antes de la conducta violatoria de la empresa) relevantes para los detalles de su investigación.

Otro ejemplo notable de esto se relaciona con la pregunta frecuente 409, que trata de las reinversiones de créditos a corto plazo emitidos a una parte sujeta a las restricciones de los mercados de capital de las sanciones sectoriales en el marco del programa de sanciones relacionadas con Ucrania y Rusia. Estas nuevas prórrogas de crédito sólo se permiten si el préstamo anterior se reembolsa en su totalidad en primer lugar. La acción de aplicación de la ley en 2019 contra Haverly Systems—en la que el intento de Haverly de cobrar un crédito que se había extendido más allá de los límites establecidos en las directivas de sanciones sectoriales de la OFAC dio como resultado un acuerdo de $75.375—es una acción que podría haberse evitado si se hubiera prestado la debida atención a esta cuestión.

Para Aclarar

Cada programa de sanciones de la OFAC tiene su propia página web dedicada, incluyendo enlaces a todos los documentos que contienen información regulatoria relevante para ese programa. Además de los conjuntos de requisitos reglamentarios recortados y ajustados consagrados en la legislación, la reglamentación, los decretos ejecutivos y las licencias generales correspondientes, estas páginas también contienen enlaces a documentos de orientación y asesoramiento que añaden detalles útiles. Por ejemplo, la página del programa de sanciones contra Irán contiene, desde principios de junio de 2019, enlaces a los siguientes documentos y páginas web conexas:

  • Una página que contiene preguntas frecuentes sobre la Ley de Combate a los Adversarios de los EE.UU. a través de Sanciones y otra información
  • Una lista de dispositivos médicos que requieren autorización
  • Asesoramiento a la industria marítima (en relación con las compañías navieras de la República Islámica de Irán [IRISL]), documentos de embarque fraudulentos y abuso de intermediarios tales como compañías comerciales y casas de cambio
  • Gráficos en los que se documentan diversos subconjuntos de las partes iraníes designadas y de los facilitadores y asociados no iraníes, así como las relaciones entre ellos
  • La lista de preguntas frecuentes relacionadas
  • Enlaces a la Lista de evasores de sanciones extranjeras, la ya desaparecida lista de la parte 561 y la lista de la ley de sanciones Iraní no relacionada con la RASD
  • Orientaciones específicas para Irán y declaraciones de la política de licencias (SLP) con respecto a la venta de alimentos, productos agrícolas, medicamentos y dispositivos médicos por personas no estadounidenses; el consorcio Shah DenizBank; asistencia humanitaria; “libertad de Internet” en Irán; donaciones de alimentos y medicinas; patrocinio de conferencias por parte de personas iraníes o del gobierno de Irán; transbordos a Irán; pagos de “U-turn”; y la ley de responsabilidad y desinversión de sanciones integrales a Irán
  • Una lista de documentos de orientación interpretativa publicados por la OFAC (incluidos los publicados en respuesta a solicitudes del público) sobre una serie de temas generales y específicos de Irán. Los temas específicos de Irán incluyen temas relacionados con Internet, “mejora sustancial de la información”, seguridad de los aviones, encuestas y entrevistas, exenciones de viaje y publicación de información de Irán en sitios web
  • Documentos de orientación relacionados con la política de concesión de licencias de la OFAC, incluida la regla del 50 por ciento de la OFAC, las tasas legales y las licencias de costos, los programas de intercambio académico y cultural, y las actividades de apoyo a los derechos humanos, la asistencia humanitaria y la promoción de la democracia

Entender adecuadamente las expectativas regulatorias no es el “arte de lo posible”; es más bien como la “ciencia de lo requerido”.

Estos documentos (con la posible excepción de los avisos) se combinan para formar un panorama más completo de las expectativas regulatorias con respecto a cada programa específico que la OFAC administra. Los documentos de asesoría, si bien detallan las tipologías de comportamiento utilizadas por las partes objetivo, no proporcionan una orientación específica en cuanto a las contramedidas recomendadas (o incluso posibles). Si bien no está claro qué tipos y cantidad de acciones serían suficientes para demostrar diligencia en la identificación y/u obstrucción de tales comportamientos, probablemente sería prudente asumir que se debe invertir una cierta cantidad de esfuerzo en la búsqueda de estas metas (al menos si la asesoría está dirigida a la industria de cada uno). También es probable que, a medida que se desarrollen y prueben métodos de detección eficaces, estas advertencias sean sustituidas por orientaciones y/o preguntas frecuentes.

Desaparecidos, Pero No Olvidados

Otra fuente de información sobre los detalles y las expectativas en materia de reglamentación fueron los simposios semestrales que la OFAC organizó en Washington, D.C., durante varios años, hasta 2017. Estos foros proporcionaron una oportunidad para escuchar al personal de la OFAC sobre el estado actual de varios programas de sanciones prominentes y sus prioridades de aplicación, así como para hacerles preguntas detalladas. Aunque las transcripciones de estas sesiones no se publicaron, lo que significa que no se podían considerar declaraciones oficiales de política y expectativas, sí proporcionaron una orientación útil sobre la interpretación probable de los posibles patrones de hechos en el marco del entorno reglamentario vigente en ese momento.

Ensamblando el Rompecabezas de la OFAC

Si bien los recursos anteriores no proporcionan una lista de control clara a seguir para evitar el alcance investigativo de la OFAC, pueden ser reunidos en dos montones de información clara. En un sentido general, los lineamientos de aplicación, el documento marco y los documentos relacionados con la acción de aplicación—junto con las preguntas frecuentes, los documentos de orientación y las declaraciones de políticas de concesión de licencias que no son específicas de un programa—pueden combinarse para definir la forma en que la OFAC evaluaría las operaciones de cumplimiento de cada uno. Usando esto como línea de base, las partes específicas del programa de esos elementos (preguntas frecuentes, guía y SLP) que abordan los riesgos específicos elevados en esos programas, colorearán aún más el juicio de OFAC sobre cómo una firma maneja los detalles de esos riesgos.

Nadie dijo que sería fácil, pero parece ser posible. Y, para ser honesto, entender adecuadamente las expectativas regulatorias no es el “arte de lo posible”; es más bien como la “ciencia de lo requerido”.

Eric A. Sohn, CAMS, estratega de mercados globales y director de productos, Dow Jones Risk & Compliance, Nueva York, NY, EE.UU., eric.sohn@dowjones.com

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